Acórdão TJDFT: apelação criminal – Lei Maria da Penha impõe desnecessidade de oitiva do MP sobre admissão de assistente à acusação (DJE: 21/11/2012)

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PENAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DA LEI 11.340/2006. NULIDADE ALEGADA. DESNECESSIDADE DE OITIVA PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE ADMISSÃO DO ASSISTENTE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME. INDENIZAÇÃO À VÍTIMA.

Não há nulidade nos atos realizados em consonância com o disposto na Lei de Violência Doméstica, pois em que pese a norma processual, lei geral, prever a oitiva prévia do Ministério Público sobre a admissão do assistente, a Lei 11.340/2006, norma especial, em seu artigo 27 determina que a mulher em situação de violência doméstica familiar deverá estar acompanhada de advogado, de modo que não há margem de discricionariedade que possibilite ao intérprete entender que essa intervenção está sujeita a juízo de admissão pelo magistrado ou pelo Ministério Público, como acontece nos casos da figura do assistente de acusação tradicional do processo penal. Ademais, quando houver conflito, a norma especial (Lei 11.340/06) prevalece sobre a norma geral (CPP).

A norma, posta no artigo 563 do Código de Processo Penal, agasalha o princípio pas de nullité sans grief: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. A demonstração de prejuízo é requerida para a declaração tanto de nulidade absoluta como de relativa. É da jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal que “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas” (HC 81.510, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002; HC 97.667, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 25/6/2009; HC 82.899, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 25/6/2009; HC 86.166, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ de 17/2/2006).

Conjunto probatório que demonstra a materialidade e autoria do crime previsto no artigo 129, § 9º, do CP.

Correta a fixação da pena base acima do mínimo legal ante a análise desfavorável das circunstâncias judiciais do apelante, notadamente os motivos do crime, a culpabilidade que excede a usual relativa à execução do delito e a personalidade distorcida do agente comprovada pelo Laudo de Exame.

Não há cogitar de condenação do agente a indenizar prejuízos da vítima sem que esta haja formado qualquer pedido neste sentido, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A interpretação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve ser compatibilizada com o princípio da inércia da jurisdição. Sem pedido não pode o juiz condenar. De mais a mais, o fato-crime ocorreu antes de 23/06/2008, data da publicação da Lei n. 11.719, que deu nova redação ao inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal. E, tratando-se de lei nova e mais grave, não se deve aplicar retroativamente, em consonância com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

Apelo parcialmente provido para excluir a indenização à vítima.

Acórdão n.436629, 20070310220184APR
Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal
Publicado no DJE: 12/08/2010. Pág.: 168