O artigo 41 da Lei Maria da Penha e sua necessária interpretação teleológica e sistemática, por Ivana Battaglin

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Lei 11.340/06, cognominada Lei Maria da Penha, veio como uma resposta do Estado à premente necessidade de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, constituindo-se em verdadeira ação afirmativa para assegurar os direitos humanos das mulheres.

Logo que promulgada, foi aplaudida por muitos, mas também criticada por outros tantos. Surgiu com força normativa cogente poucas vezes antes vista, ao mesmo tempo em que encontrou grande resistência por parte daqueles profissionais do Direito que não compreendem o verdadeiro espírito da lei. Isso porque ela traz em seu bojo uma visão interdisciplinar sobre o tema ‘violência doméstica’, fenômeno de difícil compreensão pela maioria dos operadores jurídicos, os quais não tiveram em sua formação acadêmica disciplinas que abordassem questões de gênero. Assim, não conseguem compreender a verdadeira dimensão do contido na Lei Maria da Penha, pois a interpretam somente pelo viés jurídico, ignorando assim seus aspectos sociológicos, antropológicos, psicológicos e, principalmente, históricos.

Daí porque foi necessário que o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADI 4494 e a ADC 19, estadeasse a constitucionalidade da Lei nº 11.340/2006. Tais decisões aparentemente colocaram fim a diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo a Lei. E digo aparentemente porque alguns ainda se digladiam em interpretações das interpretações dos nossos Tribunais máximos.

Isso porque parte dos operadores jurídicos ainda questiona a aplicação da Lei nº 9.099/95 às contravenções penais, mesmo quando praticadas em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Argumentam que o disposto no artigo 41 da Lei Maria da Penha não se aplica às contravenções penais porque o dispositivo legal em tela refere-se, textualmente, somente a “crimes”, omitindo-se quanto às “contravenções”, de modo que a inclusão das contravenções no termo “crime” configuraria analogia “in malam partem”, que é vedado pelo sistema penal pátrio.

Essa visão estreita acerca da matéria utiliza-se apenas de uma das formas de interpretação apregoadas pelo sistema penal pátrio, qual seja, a interpretação literal, que se constitui no mais remoto e tradicional método de interpretação da norma penal. No entanto, em face dessa complexidade interdisciplinar que envolve o fenômeno da violência doméstica e familiar contra a mulher, há que se ter presente a necessidade de se conjugarem outras formas legais de interpretação da lei, tais como os métodos interpretativos teleológico e sistemático, previstos pela legislação pátria.

Essa, aliás, foi a advertência do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC nº 106.212, o qual afirmou categoricamente que o artigo 41 da Lei Maria da Penha aplica-se, também, às contravenções penais.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 – ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher. (HC 106212/MS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 24/03/2011).

Pertinente, então, a transcrição parcial do voto do excelentíssimo ministro Marco Aurélio Mello, em que menciona expressamente a necessidade da utilização dos métodos interpretativos alhures mencionados: o teleológico e o sistemático:

Fujam à interpretação verbal, à interpretação gramatical, que, realmente, seduzindo, porquanto viabiliza a conclusão sobre o preceito legal em aligeirado olhar, não consubstancia método seguro de hermenêutica. Presente a busca do objetivo da norma, tem-se que o preceito afasta de forma categórica a Lei nº 9.099/95 no que, em processo-crime – e inexiste processo-contravenção –, haja quadro a revelar a violência doméstica e familiar. Evidentemente, esta fica configurada no que, valendo-se o homem da supremacia de força possuída em relação à mulher, chega às vias de fato, atingindo-a na intangibilidade física, que o contexto normativo pátrio visa proteger.

Segundo tais métodos interpretativos, surge claro que o legislador que se debruçou sobre todos os aspectos interdisciplinares antes mencionados, a fim de elaborar o que a ONU considera uma das três melhores leis do mundo, não pretendia excluir as contravenções da norma inserta no artigo 41. E isso se torna evidente quando verificamos que, dentre as condutas que causam maior prejuízo psicológico à vítima, capazes de reduzir a sua capacidade de reação frente à violência sofrida, pelo menos duas se constituem em contravenção penal: os artigos 65 e 21 da Lei de Contravenções Penais, perturbação da tranquilidade e vias de fato, respectivamente. É o que afirma a psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen(1):

“Nos maus-tratos nos casais, os ataques psicológicos são os mais perigosos, fazem tanto mal quanto as agressões físicas e têm consequências mais graves – é o que dizem todas as vítimas. Existem, além do mais, formas de violência nas quais o parceiro, sem desferir o menor golpe, consegue destruir o outro.”(2)

Nesse ponto convém lembrar que a Lei nº 9.099/1995, ao longo dos anos, revelou-se instrumento jurídico ineficaz na proteção das mulheres em situação de violência. Trata-se de sério problema, afeto aos direitos fundamentais das mulheres, que decorre da má utilização desse diploma normativo, na medida em que a agressão à mulher no contexto de violência doméstica tinha preço, pois bastava o agressor pagar a ‘cesta básica’ e via-se livre do processo. A Lei Maria da Penha veio inaugurar um sistema diametralmente oposto, vedando essa prática de mercancia da dignidade humana das mulheres.

E nesse sentido andou bem a Suprema Corte ao declarar constitucional o art. 41. da Lei nº 11.340/2006 na Ação Direta de Constitucionalidade nº 19 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424, onde restou confirmado o preceito legal que prevê a não aplicação da Lei nº 9.099/1995 em casos de violência doméstica e familiar.

Tal entendimento abrange tanto crimes quanto contravenções, pois, segundo esclarecimento doutrinário, não há diferença ontológica entre crime e contravenção. Tanto que a contravenção é chamada “crime anão”, ou seja, um crime menor, muito embora esta “menoridade” se dê apenas pela pena aplicada e não pela conduta dolosa praticada pelo agente.

Nessa esteira é o que preleciona Rogério Greco(3):

“(…) Na verdade, não há diferença substancial entre contravenção e crime. O critério dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal é político, da mesma forma que é política a rotulação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é considerado crime amanhã poderá vir a tornar-se contravenção e vice-versa.”

A discussão sobre o tema deve ser levada adiante com os olhos voltados à proteção dos direitos humanos das mulheres, haja vista que a Lei nº 11.340/2006 adveio do emblemático caso da cearense Maria da Penha Maia Fernandes, em que 15 anos haviam se passado desde as duas tentativas de homicídio praticadas pelo ex-marido, sem uma decisão final dos Tribunais brasileiros, e o agressor ainda em liberdade. E, em face disso, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA responsabilizou o Estado brasileiro por negligência, omissão e tolerância em relação à violência doméstica contra as mulheres, fazendo diversas recomendações a respeito.

Dessa forma, própria gênese da Lei Maria da Penha nos orienta quanto ao caminho a ser tomado para a interpretação da norma contida na referida Lei. Para que não sejamos coniventes com as cotidianas barbáries cometidas contra as mulheres do nosso Brasil.

(1) Doutora em Medicina, Marie-France Hirigoyen é psiquiatra, psicanalista e psicoterapeuta de família.
(2) Em sua obra A Violência no Casal – da coação psicológica à agressão física, Ed. Bertrand Brasil.
(3) Greco, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 137.