Violência doméstica e as uniões homoafetivas, por Maria Berenice Dias e Thiele Lopes Reinheimer

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Lei nº 11.340, de 07/08/2006 (Lei Maria da Penha)

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Violência doméstica e as uniões homoafetivas

Maria Berenice Dias[i] e Thiele Lopes Reinheimer[ii]

 

O silêncio

Não bastou a revolução feminina ter marcado o século anterior. O significativo avanço das mulheres em várias áreas e setores não conseguiu encobrir a mais cruel sequela da discriminação de que ainda são vítimas: a violência doméstica!

Ainda que o momento não comporte uma análise mais apurada sobre as causas de quando o amor gera dor, ninguém duvida que é a ideologia patriarcal – ainda subsistente –  que leva o homem a se considerar proprietário do corpo e da vontade da mulher e dos filhos.

Ao homem sempre coube o espaço público. A mulher foi confinada ao limite do lar, com o dever de cuidado do marido e dos filhos. Isso ensejou a formação de dois mundos: um de dominação, externo, produtor; outro de submissão, interno e reprodutor. A essa distinção estão associados os papéis ideais dos homens e das mulheres. Ele provendo a família e ela cuidando do lar, cada um desempenhando a sua função.

Os distintos padrões de comportamento instituídos para homens e mulheres levam à geração de um verdadeiro código de honra. A sociedade outorga ao macho um papel paternalista, exigindo uma postura de submissão da fêmea. As mulheres acabam recebendo uma educação diferenciada, pois necessitam ser mais controladas, mais limitadas em suas aspirações e desejos. Por isso o tabu da virgindade, a restrição ao exercício da sexualidade e a sacralização da maternidade. Ambos os universos, ativo e passivo, distanciados, mas dependentes entre si, buscam manter a bipolaridade bem definida, sendo que ao autoritarismo corresponde o modelo de submissão.

 

A violência silenciosa e invisível

A descoberta de métodos contraceptivos e as lutas emancipatórias levaram ao surgimento de uma nova postura feminina, que acabou impondo a redefinição do modelo ideal de família. A mulher, ao integrar-se no mercado de trabalho, passou a cobrar do homem a necessidade de assumir responsabilidades dentro de casa.

Essa mudança acabou por provocar o afastamento do parâmetro preestabelecido, criando um contexto propício à violência, que tem como justificativa a cobrança de possíveis falhas no cumprimento ideal dos papéis de gênero. Quando um não está satisfeito com a atuação do outro quanto ao cumprimento do modelo, surge a guerra dos sexos. Cada um dos envolvidos usa suas armas: eles, os músculos; elas, as lágrimas. As mulheres, por evidente, levam a pior, tornando-se vítimas da violência masculina.

Agressor e agredida firmam um pacto de silêncio, que livra o primeiro da punição. Estabelece-se um verdadeiro círculo vicioso: a mulher não se sente vítima, o que faz desaparecer a figura do agressor. Mas a ausência de imposição de uma barreira só faz a violência aumentar.

A violência, frequentemente, está ligada ao uso da força física, psicológica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que não quer. A relação de desigualdade entre o homem e a mulher – realidade milenar que sempre colocou a mulher em situação de inferioridade, impondo-lhe a obediência e a submissão – é terreno fértil para a afronta ao direito à liberdade.

O medo, a dependência econômica, o sentimento de inferioridade e a baixa auto-estima, decorrente da ausência de pontos de realização pessoais, sempre impuseram à mulher a lei do silêncio. A ideia sacralizada da família e a inviolabilidade do domicílio serviam de justificativa para barrar qualquer tentativa de coibir o que acontecia dentro do lar. A família, vista como “entidade inviolável”, não se sujeitava nem à interferência da Justiça, o que tornava a violência invisível.

Acostumada a realizar-se exclusivamente com o sucesso do par e o saudável desenvolvimento dos filhos, a esposa e mãe acabava por desenvolver um profundo sentimento de culpa, o que a impedia de usar a queixa como forma de fazer cessar a agressão de que era vítima. É que, em seu íntimo, se achava merecedora da punição, por ter desatendido ao cumprimento das tarefas que historicamente lhe eram afetas. Daí os dados assustadores da Organização Mundial da Saúde: as mulheres agredidas ficam, em média, convivendo com seus agressores durante um período não inferior a dez anos.[iii]

 

Jogando luzes sobre a violência doméstica

Em boa hora surgiu a Lei Maria da Penha,[iv] que veio criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Veio dar efetividade à Constituição Federal que proclama (art. 226): “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. E promete (art. 226, § 8º): “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Antes da sua promulgação, as agressões contra a mulher sequer eram identificadas como violação dos direitos humanos. Daí louvável a iniciativa do legislador em expressamente fazer tal afirmativa,[v] que dispõe, inclusive, de caráter pedagógico.  Certamente a mais eficaz arma para coibir a violência doméstica é gerar no agressor a consciência de que ele não é o proprietário da mulher, não pode dispor de seu corpo e comprometer impunemente sua integridade física, higidez psicológica e liberdade sexual.

Ainda que a lei não seja a sede adequada para emitir conceitos, andou bem a Lei Maria da Penha em definir a violência doméstica[vi] e identificar suas formas.[vii] Afinal, a absoluta falta de consciência social do que seja violência doméstica é que acabou condenando este crime à invisibilidade.

Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Pela primeira vez foi consagrado, no âmbito infraconstitucional, a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim, por vontade dos seus próprios membros.[viii]

Foi somente com o advento do novo sistema legal que a mulher, visivelmente mais frágil quando o assunto é violência doméstica, começou a receber a merecida atenção. “Por via complementar, pode-se afirmar que a Lei Maria da Penha protege, além da mulher vítima de violência, a família e a sociedade, dado que o sofrimento individual de mulher ofendida agride ao equilíbrio de toda a comunidade e a estabilidade das células familiares como um todo”.[ix]

 

Família e famílias

Com o afastamento do modelo convencional da família, constituído pelos sagrados laços do matrimônio, ocorreu o alargamento do conceito de família, que enlaça uma multiplicidade de conformações interpessoais. Tal foi a transformação porque passaram as estruturas familiares que se fez necessário buscar este novo conceito de família que albergasse todas as formas de convívio que as pessoas  encontraram para alcançar a tão almejada felicidade. O elemento identificador está em sua origem, ou seja, no vínculo de afetividade presente em todas elas.

É indispensável ter uma visão plural das estruturas familiares e inserir no conceito de entidade familiar os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção que só o Direito das Famílias consegue assegurar. Neste conceito é mister incluir as famílias homoafetivas, apesar de toda a discriminação e o preconceito de que são alvo. Negar-lhes tutela jurídica é negar tudo o que vem sendo construído em nome dos direitos humanos.

 

Uniões homoafetivas

As uniões entre pessoas do mesmo sexo não estão previstas expressamente na Constituição Federal que, no entanto, consagra, como princípio fundamental, o respeito à dignidade humana. Deste modo, os relacionamentos afetivos são alvos da proteção constitucional, independentemente da identidade do sexo do par: se formados por homens e mulheres ou só por mulheres ou só por homens. A natureza afetiva do vínculo em nada diferencia as uniões hétero e homossexuais, merecendo todas serem identificadas como entidade familiar.

Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência, em verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos que não podem ficar à margem da tutela jurídica.

A omissão do legislador impõe à doutrina e à jurisprudência o encargo de identificar as uniões homoafetivas como entidades familiares no âmbito do Direito das Famílias. A falta de lei não pode servir de empecilho. O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[x] indica o caminho. O juiz deve fazer uso da analogia, dos princípios gerais de Direito e dos costumes. Como alerta Zeno Veloso, a interpretação deve ser axiológica, progressista, na busca daqueles valores, para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa, adaptando-se às contingências e mutações sociais.[xi]

A única referência legal à natureza familiar das uniões homoafetivas encontra-se na Lei Maria da Penha. Diz o seu art. 2º: “Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (…) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”. O parágrafo único do art. 5.º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso significa que o legislador reconhece as uniões de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Assim, toda relação de parentesco, de afinidade, de socioafetividade ou de afeto, em eficácia ou rompida, tenha havido ou não coabitação ou prática de relações sexuais, todo e qualquer relacionamento desta natureza está protegido por esta lei.[xii]

As uniões homoafetivas não podem ser negadas. Quando seus membros vêm reclamar a tutela jurídica, o juiz não pode se omitir. Incabível que suas convicções subjetivas o impeçam de julgar, pois a mais cruel consequência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, “[…] em nome de uma moral sexual dita civilizatória, muita injustiça tem sido cometida. O Direito, como instrumento ideológico e de poder, em nome da moral e dos bons costumes, já excluiu muitos do laço social”.[xiii]

 

A homoafetividade e a violência doméstica

Ainda que a Lei Maria da Penha tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar este novo conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. A entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas no qual permeie o elemento afeto.[xiv]

Ao afirmar a Lei Maria da Penha que está sob o seu abrigo a mulher, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas como às travestis, às transexuais e aos transgêneros do sexo feminino que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. A Lei busca a preservação plena da dignidade da pessoa humana, fazendo valer o gênero alegado pela pessoa vitimada.[xv]

Para o reconhecimento da violência doméstica, preocupou-se o legislador em delimitar o seu alcance. Assim define a unidade doméstica (art. 5.º, inc. I) como: “espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas”. Depois, estabelece que a violência passa a ser doméstica quando praticada: a) no âmbito da unidade doméstica; b) no âmbito da família; ou c) em qualquer relação íntima de afeto, independentemente da orientação sexual da vítima.

Para se chegar ao real conceito de violência doméstica é necessária a conjugação dos arts. 5º e 7º da Lei Maria da Penha. Deter-se somente no art. 5º é insuficiente, pois são vagas as expressões: “qualquer ação ou omissão baseada no gênero”; “âmbito de unidade doméstica”; “âmbito da família”; e “relação íntima de afeto”. De outro lado, apenas do art. 7º também não se retira o conceito legal de violência contra a mulher. A solução é interpretar os arts. 5º e 7º conjuntamente para, então, extrair o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher.[xvi] Ou seja, violência doméstica é qualquer das ações elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva.

É obrigatório que a ação ou omissão ocorra na unidade doméstica ou familiar ou em razão de qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. De modo expresso, está ressalvado que não há necessidade de vítima e agressor viverem sob o mesmo teto para a configuração da violência como doméstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou já tenham mantido, um vínculo de natureza familiar.[xvii]

Como o conceito de entidade familiar foi reformulado, abarcando o afeto como elemento principal e vinculativo, é necessário perceber a existência da violência doméstica na uniões homoafetivas, uma vez que é essencial a proteção de todos os membros da família que sejam vítimas de agressões, sejam eles quem forem. Em recente decisão, o juiz de Direito Osmar de Aguiar Pacheco, de Rio Pardo (RS), invocando a analogia, aplicou a Lei Maria da Penha à relação homoafetiva entre dois homens. Concedeu medida protetiva à parte que afirmou estar sendo ameaçada por seu companheiro após o término do relacionamento.[xviii]

Não é mais possível deixar de arrostar a realidade do mundo de hoje. Todos precisam ter os olhos abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir o clamor de quem só quer ter assegurado o direito de ser feliz. Somente a partir desta conscientização de que hoje há novos modelos de famílias – e baseando-se  na mútua colaboração e no afeto – é que se poderá chegar à tão almejada igualdade e ao fim da violência.

 

Referências Bibliográficas

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de família: o art. 5.º, II, parágrafo único, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Família, n. 39, p. 131- 153, Porto Alegre, Síntese, IBDFAM, dez.-jan. 2007.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.

_____. A Lei Maria da Penha na justiça: A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 2ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.

MISAKA, Marcelo Yukio. Violência doméstica e familiar contra a mulher: em busca do seu conceito. Juris Plenum. Doutrina, Jurisprudência, Legislação, nº 13, p. 83-87, Caxias do Sul, jan. 2007.

PARODI, Ana Cecília; GAMA, Ricardo Rodrigues. Lei Maria da Penha: comentários à Lei nº 11.340/2006. Campinas: Russel, 2009.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade Vista pelos Tribunais. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

ROVINSKI, Sonia Liane Reichert. Dano psíquico em mulheres vítimas de violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

VELOSO, Zeno. “Homossexualidade e Direito”. In jornal O Liberal. Belém do Pará, 22 maio 1999.


[i] Advogada especializada em Direito de Família, Sucessões e Direito Homoafetivo. Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-presidenta do IBDFAM. (www.mariaberenice.com.br).

[ii] Graduanda em Ciências Jurídicas e Sociais, membro do Conselho Editorial do Site Direito Homoafetivo (www.direitohomoafetivo.com.br), membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família.

[iii] Sonia Liane Reichert Rovinski, Dano psíquico em mulheres vítimas de violência, p. 8.

[iv] Lei nº 11.340 (Lei Maria da Penha), de 7 de agosto de 2016.

[v] Lei Maria da Penha, art. 6º: A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.

[vi] Lei Maria da Penha, art. 5º, caput: “Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

[vii] Lei Maria da Penha, art. 7º: São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

[viii] Leonardo Barreto Moreira Alves, O reconhecimento legal do conceito moderno de família…, p. 149.

[ix] Ana Cecília Parodi e Ricardo Rodrigues Gama, Lei Maria da Penha: …., p. 130.

[x] Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

[xi] Zeno Veloso, Homossexualidade e Direito, p. 92.

[xii] Ana Cecília Parodi e Ricardo Rodrigues Gama, Lei Maria da Penha, p. 129.

[xiii] Rodrigo da Cunha Pereira, A Sexualidade Vista pelos Tribunais, p. 281.

[xiv] Leonardo Barreto Moreira Alves, O reconhecimento legal do conceito moderno de família…, p. 149.

[xv] Ana Cecília Parodi e Ricardo Rodrigues Gama, Lei Maria da Penha, p. 130.

[xvi] Marcelo Yukio Misaka, Violência doméstica e familiar contra a mulher…, p. 85.

[xvii] Apelação criminal. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Incidência. Medidas protetivas de urgência, sob pena de prisão preventiva. Deferimento. O indivíduo que, por obsessão própria ou rejeição pessoal, persegue e ameaça uma mulher com a qual quer se relacionar, pode ter sua conduta coibida pela Lei Maria da Penha, que, além de conferir especial tutela protetiva à violência doméstica e familiar, dá cumprimento aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, em especial à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, a fim de combater todas as formas de violência contra a mulher, decorrentes das relações de gênero. No caso examinado, o agente (35 anos), de forma obsessiva, quer se relacionar com uma menor de 14 anos. Ante a recusa, persegue, agride e ameaça de morte a menor e seus familiares, impedindo-a, inclusive, de frequentar regularmente a escola.  Ademais, o histórico policial do acusado, com inúmeros registros, inclusive de crimes com violência, demonstra que o temor da família da menor-vítima tem fundamento e merece a devida tutela jurisdicional protetiva. Deferimento de medidas protetivas de urgência à vítima e seus familiares, sob preceito cominatório de prisão preventiva do agente, no caso de violação das ordens de não fazer. Apelo provido (TJRS, AC 70022590905, 6.ª C.Crim., Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello, j. 27/03/2008).

[xviii] Proc. nº indisponível, Juiz de Direito Osmar de Aguiar Pacheco, j. 23/02/2011. Decisão na íntegra disponível no site www.direitohomoafetivo.com.br.

 

Para defender a posição de que o artigo 5º da Lei Maria da Penha refere-se exclusivamente à violência doméstica praticada contra a mulher, leia também Violência contra as mulheres – um comentário, por Debora Diniz e Sinara Gumieri:
"Há riscos na leitura universalizante da LMP. O primeiro é sobrepor as famílias às mulheres. A LMP protege mulheres e não entidades familiares. O segundo é descaracterizar o que apenas recentemente foi nominado como uma realidade injusta – a violência contra as mulheres como uma expressão do patriarcado dos homens. O terceiro, e o mais importante, é que há uma ação política ainda em curso por trás da Lei: promover a igualdade entre mulheres e homens nas relações domésticas e públicas. As medidas protetivas da Lei foram pensadas à luz das realidades de dependência e cuidado comuns às mulheres, como é a maternagem dos filhos ou a dependência econômica. As relações sexuais entre dois homens anunciam outras particularidades de relações e vínculos."